2006年,我國在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》(下稱條例)中明確了在侵權(quán)案件中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的地位,并確立了用于判斷其是否承擔侵權(quán)責任的規(guī)則,即“避風港”原則,以求其在著作權(quán)人和公眾之間實現(xiàn)利益平衡。然而在現(xiàn)實中,無論是在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)還是法學(xué)界,人們經(jīng)常對“避風港”原則存在誤解,使得立法機構(gòu)精心設(shè)計旨在平衡各方利益的“避風港”原則,在司法實踐中不能被普遍的適用。

　　“避風港”原則的外延界定

　　網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)領(lǐng)域的“避風港”原則最早出現(xiàn)在美國1998年制訂的《數(shù)字千年著作權(quán)法》(DMCA)第512條。根據(jù)DMCA規(guī)定,把網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)限制的行為分成了四類:一是暫時傳播；二是系統(tǒng)緩存；三是根據(jù)用戶指示在系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中存儲信息；四是信息搜索工具。

　　目前我國涉及到的著作權(quán)糾紛主要為第三類行為。我國學(xué)者在論述“避風港”原則時,并沒有給其一個明確的外延,從而導(dǎo)致了在理解該原則時出現(xiàn)了偏差。筆者認為,參照DMCA第512條相應(yīng)規(guī)定,“避風港”原則的完整外延應(yīng)包括兩部分,一是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵權(quán)責任限制的條件規(guī)則；二是完整的“通知——刪除——反通知——恢復(fù)”之程序規(guī)則。換言之,“避風港”原則實際上包括了實體和程序兩方面的規(guī)定。若任一方面有缺失,均會導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不能駛?cè)氡茱L港。

　　“避風港”原則的適用條件

　　就我國立法而言,對于“避風港”原則的實體條件部分,《條例》在第22條明確了五點對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商之侵權(quán)抗辯條件:1、明確標示該信息存儲空間是為服務(wù)對象所提供,并公開網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的名稱、聯(lián)系人、網(wǎng)絡(luò)地址；2、未改變服務(wù)對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品(下稱網(wǎng)絡(luò)作品)；3、不知道也沒有合理的理由應(yīng)當知道服務(wù)對象提供的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)；4、未從服務(wù)對象提供網(wǎng)絡(luò)作品中直接獲得經(jīng)濟利益；5、在接到權(quán)利人的通知書后,根據(jù)法律規(guī)定刪除權(quán)利人認為侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品。

　　對“避風港”原則之程序部分規(guī)定在《條例》第14、15、16、17條。其中,第14、15條規(guī)定了“通知——刪除”程序:“對提供信息存儲空間的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者,權(quán)利人認為其服務(wù)所涉及的網(wǎng)絡(luò)作品,侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的,可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知,要求其刪除該網(wǎng)絡(luò)作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后,應(yīng)當立即刪除涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)作品,并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供網(wǎng)絡(luò)作品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)址不明、無法轉(zhuǎn)送的,應(yīng)當將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告�！钡�16、17條規(guī)定了“反通知——恢復(fù)”程序:“服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后,認為其提供的網(wǎng)絡(luò)作品未侵犯他人權(quán)利的,可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明,要求恢復(fù)被刪除的網(wǎng)絡(luò)作品。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對象的書面說明后,應(yīng)當立即恢復(fù)被刪除的網(wǎng)絡(luò)作品,同時將服務(wù)對象的書面說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該網(wǎng)絡(luò)作品,或者斷開與該網(wǎng)絡(luò)作品的鏈接。”

　　“避風港”原則的爭議焦點

　　在司法實踐中,對“避風港”原則的幾個主要爭議焦點:

　　一是“避風港”原則是抗辯理由還是免責事由。根據(jù)“避風港”原則含義,該原則提供的是限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商承擔侵權(quán)責任的條件,并沒有落入法定免責事由的范圍。同時,根據(jù)DCMA和我國《條例》規(guī)定,能夠成功駛?cè)搿氨茱L港”的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商必須先從互聯(lián)網(wǎng)中移除涉嫌侵權(quán)的資料,否則不能受到“避風港”保護。因此,無論是DMCA還是我國《條例》,其中規(guī)定的“避風港”原則均只是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商面對著作權(quán)侵權(quán)糾紛的一種抗辯理由,至于能否對抗權(quán)利人的侵權(quán)賠償請求,還需法院進一步審查網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商是否具備駛?cè)搿氨茱L港”的法定條件。只有滿足了嚴格的法定條件,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商才可能受到“避風港”的保護。因此,“避風港”原則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商來說并非當然免責。

　　二是對權(quán)利人“通知”的要求應(yīng)該嚴格還是寬松。目前在許多網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)案件中都普遍存在一個問題,即權(quán)利人發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的空間上存儲了未經(jīng)其授權(quán)的作品后,便直接向法院起訴,而不啟動“通知”程序。還有的原告聲稱向侵權(quán)網(wǎng)站發(fā)出了“通知”,但無相應(yīng)證明。因此很多權(quán)利人因為在“通知”程序上出現(xiàn)疏漏而敗訴。一些觀點正是基于上述案例認為“避風港”原則明顯傾向于保護網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商,而不注重保護著作權(quán)人的利益,從而認為“避風港”原則有失公平。

　　事實上,“避風港”原則中的書面“通知”程序有利于規(guī)范服務(wù)商和著作權(quán)人之間的舉證責任,同時還有利于防止基于惡意的不實通知。此項機制,可免于誠實經(jīng)營的服務(wù)商為侵權(quán)責任的風險過于擔心；可使網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由不受惡意通知侵害；還可以使著作權(quán)人積極準確的行使權(quán)力。因此對于“通知”程序的形式和內(nèi)容嚴格要求是有必要的。

　　三是服務(wù)商的注意義務(wù)程度如何界定。在“避風港”原則中,主觀前提條件非常重要,即服務(wù)商必須不知道侵權(quán)的存在,或者沒有意識到侵權(quán)活動的發(fā)生。換言之,如我國《條例》第23條最后一款所規(guī)定的,“(網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者)明知或者應(yīng)知所鏈接的網(wǎng)絡(luò)作品侵權(quán)的,應(yīng)當承擔共同侵權(quán)責任。”此條款被公認為是“避風港”原則的例外。在實踐中,何種情況下認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“明知或應(yīng)知”侵權(quán)作品的存在,尚是一個爭議頗多的問題。

　　有一種觀點認為對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商所要求的“知情”應(yīng)具有現(xiàn)實性。按此觀點,互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商只是在他意識到侵權(quán)活動(對知情具有現(xiàn)實性)而沒有采取任何行動的情況下才可能構(gòu)成侵權(quán)。依這種思想,則對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商“明知”或“應(yīng)知”的標準更加明晰,即只有當網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商收到了著作權(quán)人的通知后,仍然不作為或者作為有瑕疵時,才容易判斷出其“明知”或“應(yīng)知”,才適用“避風港”原則的例外,不能受到“避風港”的保護。如果把“明知”或“應(yīng)知”的標準規(guī)定過低,將為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商課以過重的義務(wù),則不利于互聯(lián)網(wǎng)健康發(fā)展。(作者單位:中國政法大學(xué))