華東政法學(xué)院劉憲權(quán)教授主持的國家社會(huì)科學(xué)基金項(xiàng)目《證券犯罪研究》（批準(zhǔn)號炎02BFX002），最終成果為專著《證券期貨犯罪理論與實(shí)務(wù)》。

　　一、應(yīng)用不同的標(biāo)準(zhǔn)處罰證券犯罪與期貨犯罪

　　目前，我國刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式存在一些明顯的不足。例如，在有關(guān)證券、期貨犯罪中，一般均規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)特別嚴(yán)重”、“造成嚴(yán)重后果”、“情節(jié)特別惡劣”等定罪和量刑的要件，而衡量這些要件的標(biāo)準(zhǔn)一般又主要是以犯罪的數(shù)額作為標(biāo)準(zhǔn)的。但是，由于期貨交易能進(jìn)行“以小搏大”和買空賣空，所以期貨犯罪對市場的破壞無論在數(shù)量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。另外，刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的罰金刑的規(guī)定也很值得討論，例如，對于編造并傳播證券、期貨交易虛假信息的，刑法規(guī)定“并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金”。這一處罰對于證券犯罪或許還有一定威懾力，但相對于動(dòng)輒數(shù)億、數(shù)十億元的期貨犯罪而言，實(shí)在可以說是九牛一毛，其威懾力聊勝于無。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同的話，完全可能出現(xiàn)對證券犯罪處罰重于對期貨犯罪處罰的情況，這就必然會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問題。

　　解決這一問題可以有幾種方案：一種方案可以在刑法中將證券犯罪與期貨犯罪分開規(guī)定；另一種方案則可以通過司法解釋對證券、期貨犯罪中的定罪和量刑情節(jié)分別加以規(guī)定。就目前情況而言，第一種方案可能還不很成熟也沒有必要，理由是：首先，刑法剛剛通過修正案對此問題進(jìn)行了修正，將期貨犯罪歸入刑法有關(guān)證券犯罪的條文中，如果現(xiàn)在馬上變化則顯然不符合刑法條文穩(wěn)定性的要求；其次，將證券、期貨犯罪分開規(guī)定就必然會(huì)增加許多刑法條文，這種做法與當(dāng)今世界刑法改革精簡刑法條文的發(fā)展趨勢并不相吻合；再次，證券犯罪與期貨犯罪雖然有很大的區(qū)別，但是在行為方式上以及主觀罪過上（如內(nèi)幕交易、操縱交易價(jià)格等）則基本相同，刑法對行為方式和主觀罪過基本相同的犯罪行為沒有必要分別加以規(guī)定。相比較而言，上述第二種方案無疑在目前情況下是可行的方案，因?yàn)椋�目前刑法中所�?guī)定的大多數(shù)犯罪之定罪和量刑的情節(jié)實(shí)際包含的內(nèi)容，特別是有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，均是由司法解釋加以明確的，就此而言，司法解釋是對刑法的補(bǔ)充。在刑法暫時(shí)無法將證券犯罪與期貨犯罪分立的情況下，通過司法解釋對證券犯罪和期貨犯罪的定罪、量刑情節(jié)作出不同的規(guī)定，制定不同的犯罪立案、起刑點(diǎn)等的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)該是比較符合我國立法和司法實(shí)際需要的。至于刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的罰金刑規(guī)定，則可以在積累了一定經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，待時(shí)機(jī)成熟時(shí)用修正案的方式，在刑法的同一條文中對證券犯罪和期貨犯罪分別作出不同的罰金刑規(guī)定，以適應(yīng)證券犯罪和期貨犯罪的不同特點(diǎn)，

　　二、增強(qiáng)刑法與證券法規(guī)定之間的協(xié)調(diào)性

　　經(jīng)修訂后的刑法在有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定上并沒有完全和證券法有關(guān)規(guī)定保持一致，這些不一致主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，有些在涉及構(gòu)成要件的問題上還很不協(xié)調(diào)。例如，關(guān)于內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪的規(guī)定，刑法條文中沒有將“建議他人買入該證券”的行為列入內(nèi)幕交易罪中，而證券法卻明確規(guī)定“建議他人買入該證券”的行為可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪。由于證券法頒布在后，而刑法頒布在前，人們一般習(xí)慣用后法優(yōu)于前法的思路考慮這一問題，但是，頒布在證券法之后的刑法修正案也同樣沒有將“建議他人買入該證券”的行為納入內(nèi)幕交易罪之中。同樣的情況還發(fā)生在有關(guān)誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪的規(guī)定上，證券法在規(guī)定該罪主體時(shí)比刑法和刑法修正案多了“證券登記結(jié)算機(jī)構(gòu)、證券交易服務(wù)機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員”內(nèi)容。其二，有關(guān)證券犯罪種類規(guī)定上的不協(xié)調(diào)，證券法在第11章的“法律責(zé)任”中詳細(xì)規(guī)定了各種各樣的證券違規(guī)行為及其相應(yīng)的犯罪行為。其中有16個(gè)條款有“……構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”。但是，在刑法中則并沒有與此一一對應(yīng)的證券、期貨犯罪規(guī)定。同樣的情況在有關(guān)期貨犯罪的規(guī)定中也出現(xiàn)，由此可見，刑法有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定與期貨交易法規(guī)的規(guī)定并不協(xié)調(diào)一致。另外，有關(guān)證券、期貨法律法規(guī)中雖然具體規(guī)定了證券、期貨犯罪，但是在有關(guān)條文中均籠統(tǒng)提到：“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，至于應(yīng)該根據(jù)什么法律追究刑事責(zé)任、應(yīng)該根據(jù)什么條文追究刑事責(zé)任則一概不談，這就很容易使司法實(shí)踐中在認(rèn)定犯罪時(shí)產(chǎn)生不同的理解。筆者認(rèn)為，完善有關(guān)證券、期貨犯罪的法律規(guī)定，其中重要的一點(diǎn)就是應(yīng)該在證券、期貨法律法規(guī)中對有關(guān)證券、期貨犯罪的規(guī)定增加追究刑事責(zé)任的具體刑法條款，同時(shí)在刑法條文中作相應(yīng)的規(guī)定，以保持兩者之間的協(xié)調(diào)。

　　三、完善證券、期貨犯罪的法定刑

　　應(yīng)該看到，相對于其他犯罪而言，我國刑法有關(guān)主要證券、期貨犯罪法定刑的規(guī)定具有比較鮮明的特點(diǎn)：即可以適用的刑罰種類只有有期徒刑和拘役，并廣泛規(guī)定罰金刑。但是其中還是存在有某些值得完善的地方，應(yīng)該引起我們注意。這些問題主要包括：

　　第一，刑法與證券法中對于有關(guān)證券、期貨違法犯罪行為罰金刑與行政罰款數(shù)額規(guī)定的不協(xié)調(diào)。例如，刑法第182條對操縱證券、期貨交易價(jià)格罪規(guī)定處以違法所得一倍以上五倍以下罰金，與證券法第184條規(guī)定操縱行政違法行為的罰款比例相同；刑法第181條第1款對編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪規(guī)定處以一萬元以上十萬元以下罰金，低于證券法第188條對同樣的行政違法行為處以三萬元以上二十萬元以下罰款。由于證券、期貨犯罪對社會(huì)的危害要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于證券、期貨行政違法行為對社會(huì)的危害，因此，我國刑法對證券、期貨犯罪法定刑中罰金數(shù)的規(guī)定與證券法中對證券、期貨行政違法行為罰款數(shù)的規(guī)定之間存在明顯的不協(xié)調(diào)。這種罰金數(shù)與罰款數(shù)倒掛的現(xiàn)象顯然與刑法基本理論相違背，也不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。因此，研究認(rèn)為，我們應(yīng)該對刑法中有關(guān)證券、期貨犯罪的罰金刑的數(shù)額加以調(diào)整，這一調(diào)整應(yīng)以證券法為基礎(chǔ)和依據(jù)，適當(dāng)提高現(xiàn)有罰金刑的數(shù)額規(guī)定。

　　第二，刑法對自然人與對單位罰金刑規(guī)定的不協(xié)調(diào)。我國刑法對證券、期貨單位犯罪的處罰均規(guī)定對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。在這一法定刑中對單位判處的罰金，刑法均沒有明確規(guī)定具體的罰金數(shù)，而對證券、期貨自然人犯罪法定刑中的罰金，刑法則均作了比較具體的規(guī)定。這種只對自然人犯罪規(guī)定具體的罰金數(shù)而對單位犯罪則不規(guī)定的情況，顯然很難從理論上加以解釋和理解，因而兩者之間實(shí)際上存在不協(xié)調(diào)的問題。筆者認(rèn)為，對單位犯證券、期貨罪所判處的罰金理應(yīng)重于對自然人犯罪所判處的罰金，這是由單位犯罪的特征和對單位犯罪的處罰形式所決定的。我們完全可以在刑法或者司法解釋中，對單位犯證券、期貨罪的罰金作出比較明確的規(guī)定，當(dāng)然這一規(guī)定應(yīng)該以刑法對自然人犯證券、期貨罪的罰金刑規(guī)定為基礎(chǔ)，具體規(guī)定對單位可處較自然人罰金額幾倍的罰金。

　　第三，刑法中沒有設(shè)立“禁止從業(yè)”（或稱“市場準(zhǔn)入”）的資格刑。從證券、期貨犯罪分析，證券、期貨犯罪行為人有很多均是利用自己的職業(yè)、職務(wù)等便利條件實(shí)施的，這種行為明顯地違背了證券、期貨行業(yè)的職業(yè)、職務(wù)要求，如同對于證券、期貨犯罪者適用罰金刑可以在經(jīng)濟(jì)上剝奪其再犯罪的能力一樣，對于證券、期貨犯罪者適用禁止從業(yè)的資格刑可以從根本上消除其再犯罪的條件。由此可見，在我國刑法中設(shè)立禁止從業(yè)的資格刑，不僅符合司法實(shí)踐的需要，而且具有正當(dāng)?shù)姆ɡ砀鶕?jù)和道義根據(jù)。

　　另外，從理論和實(shí)踐上分析，在我國有關(guān)的行政法規(guī)中已經(jīng)出現(xiàn)了禁止從業(yè)的懲罰規(guī)定，而對于證券、期貨犯罪行為卻不能適用禁止從業(yè)的懲罰。這在邏輯上很難說通，因?yàn)�，證券、期貨犯罪的社會(huì)危害性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于一般的證券、期貨違法行為，證券、期貨犯罪者對職業(yè)、職務(wù)要求的違背顯然要比證券、期貨違法者要嚴(yán)重，從一般犯罪學(xué)原理分析，證券、期貨犯罪者再從事證券、期貨業(yè)務(wù)可能給社會(huì)帶來危害的危險(xiǎn)性要比證券、期貨違法者高得多。但是，現(xiàn)行法律卻只規(guī)定對證券、期貨違法者可以禁止其從業(yè)，而并沒有規(guī)定對證券、期貨犯罪者也可以禁止其從業(yè)，使得處罰上出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象。事實(shí)上對于證券、期貨這些特殊行業(yè)的犯罪者如果僅僅處以自由刑或罰金刑，雖能解決一些問題，但不能從根本上剝奪犯罪者再犯證券、期貨罪的物質(zhì)條件和能力，而“禁止從業(yè)”的資格刑則完全可以解決這一問題。剝奪從事證券、期貨犯罪行為人的從業(yè)資格，可以從根本上消除證券、期貨犯罪者再犯罪的條件，這對于證券、期貨犯罪實(shí)施者而言其實(shí)等于廢了其“武功”，任何一個(gè)專業(yè)人士都不會(huì)看輕它。因此，剝奪證券、期貨犯罪者的從業(yè)資格，對證券、期貨市場而言，具有懲罰和預(yù)防犯罪的不可替代的功能，完全應(yīng)將其作為資格刑的一種規(guī)定在刑法有關(guān)證券、期貨犯罪的條文中，以完善懲治證券、期貨犯罪的刑罰體系。